Nas operações de M&A é comum que sejam incluídas cláusulas contratuais que busquem resguardar, aos compradores, o desenvolvimento do negócio e, aos vendedores, o pagamento complementar ao preço de aquisição acordado, tais cláusulas são chamadas de earn-out.

No cenário brasileiro essas cláusulas vêm sendo adotadas com o objetivo de mitigar assimetrias informacionais entre comprador e vendedor ou, até mesmo, serem utilizadas como vinculação do vendedor no negócio, mesmo após a venda, com o objetivo de garantir que o know how, a gestão e, efetivamente, os números da empresa vendida, se mantenham em crescimento ou estáveis por meio do atingimento de metas de faturamento, entregas, expansão, entre outros.

É para essa última hipótese, a de vinculação do vendedor ao negócio por um período determinado, inclusive após o fechamento da operação, que se faz necessário analisar os impactos da Reforma Tributária (entre outros aspectos) diretamente no formato em que os contratos são comumente estruturados.

O earn-out como prestação de serviços usualmente é estruturado com o objetivo de realizar um pagamento diferido ao vendedor, por meio da inclusão de cláusula específica no contrato de compra e venda, bem como as partes negociam um contrato apartado, de prestação de serviços, no qual as métricas, valores e forma de pagamento são incluídos, inclusive as metodologias de cálculo que serão adotadas.

Sob a ótica da Reforma Tributária, cláusulas contratuais como o earn out, deverão estar no foco das análises prévias a serem realizadas pelas empresas, com o objetivo de adequar as disposições contratuais às novas hipóteses de incidência ou não incidência dos novos tributos.

Isso porque, em regra, as alienações de participações societárias encontram-se fora do campo da incidência do IBS e da CBS, conforme disposto no art. 6º, inciso III da LC nº 214/2025, entretanto, há particularidades a serem observadas.

Em outras palavras, a condição estabelecida vinculada a parte do pagamento, que só se concretizará em momento posterior, poderá influenciar no tratamento tributário e na incidência do IBS e da CBS nas operações de M&A, condicionadas a desempenho futuro.

Desta forma, caso a caracterização da condicional se dê como parte do preço ajustado pela aquisição da participação, estar-se-á diante da hipótese de não incidência.

Diferentemente, nas hipóteses em que o negócio se caracterize como prestação de serviços, haverá incidência do IBS e da CBS em relação a essa parte, como nos casos em que a parcela condicional pactuada esteja vinculada à permanência do sócio/vendedor que detenha o know-how ou de quem dependa o desempenho futuro da companhia. Nessa hipótese, estará configurada a prestação de serviços, na medida em que o valor da contraprestação será considerado uma remuneração pela disponibilização desse know-how.

Adicionalmente, considerando que a parcela relativa à cláusula configura contraprestação pelos serviços prestados, a tributação ocorrerá no momento do término do fornecimento dos serviços, momento em que a contraprestação se torna exigível, conforme previsto no art. 10, da LC nº 214/2025.

Neste contexto, importante mencionar que, uma vez caracterizada a prestação de serviços nos termos da LC nº 214/2025, a operação deverá ser acobertada pelo respectivo documento fiscal, em observância às obrigações acessórias aplicáveis.

Cabe ainda destacar que a LC nº 214/2025 estabelece que, mesmo que as alienações de participações societárias não sejam, em regra, tributadas pela CBS e pelo IBS, tais operações serão objeto de tributação caso o conjunto de atos e negócios jurídicos praticados sejam em sua essência, fornecimento oneroso de bens ou prestação de serviços, conforme previsto no art. 6º, §1º, hipótese que, se constatada, ocasionará na tributação de todo o montante da operação.

Por fim, ressalta-se que as considerações expostas possuem caráter interpretativo, uma vez que a estrutura analisada carece de especificidade legislativa, de modo que futuros entendimentos da Administração Tributária e dos Tribunais poderão gerar discussões quanto à caracterização da estrutura em questão e ao respectivo tratamento tributário aplicável.