O enquadramento legal da relação entre usuários de rodovia e a concessionária: se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor (“CDC”), que inclui institutos jurídicos como o fortuito interno.

Com relação ao tipo de responsabilidade pela prestação de serviço público por ente privado (concessionária), é aplicada a responsabilidade estatal, que em regra é objetiva, por força do disposto no § 6º do art. 37 da Constituição da República[1], confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) no julgamento do RE 1.027.633, que resultou na Tese 940[2]. A responsabilidade objetiva também é a regra geral adotada pelo CDC.

A questão também mereceu a atenção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), que tratou especificamente do tema dos danos decorrentes de acidentes causados por animais na pista sob concessão. Sob o rito dos recursos repetitivos, o STJ fixou a Tese 1.122[3], em 2024. Superadas as questões prévias, o tema divide a jurisprudência no que se refere a apuração entre animais domésticos, silvestres, o porte do animal e o julgamento do Tema 1.122, pelo STJ.

Anteriormente ao julgamento do Tema 1.122 do STJ, existia a orientação jurisprudencial no sentido de que era responsabilidade da concessionária os acidentes ocorridos com animais de grande porte, já que a presença do animal na pista de rolamento representava falha na prestação de serviço e caso fortuito interno.

Abaixo seguem exemplos da jurisprudência do TJMG e outros tribunais:

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. PRESENÇA DE ANIMAL NA PISTA DE ROLAMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NEXO CAUSAL. CONDUTA OMISSIVA CONCESSIONÁRIA. DANO MATERIAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA.

1. 1. 1. O dever de indenizar exige a comprovação dos requisitos da responsabilidade civil, quais sejam: o dano sofrido pela pessoa, o ato ilícito que resultou nesse dano e o nexo de causalidade entre o ato e o dano por ele produzido.
      2. A presença do animal de pequeno porte na pista de rolamento constituiu caso fortuito externo, apto a afastar a responsabilidade da ré, não podendo, nesse caso, ser tido como risco inerente à própria atividade de administração rodoviária.
      3. Sentença mantida.[4] [destacamos]

APELAÇÃO. AÇÃO REGRESSIVA. SEGURADORA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO DE ANIMAL DE PEQUENO PORTE. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA. RECURSO PROVIDO. 1. Cumpre à concessionária zelar pela segurança dos usuários das rodovias sob sua administração, retirando das pistas os animais que nelas ingressem, sob pena de responsabilização por acidente que vier a ocorrer. Tal dever, porém, é restrito a animais de maior porte, como bovinos, bufalinos, equinos, asininos, muares e congêneres. 2. Exigir da concessionária que retire animais de pequeno porte das estradas – notadamente quando se considera que, no Brasil, existem cerca de 10 milhões de gatos e 20 milhões de cães abandonados – é o mesmo que submetê-la a modalidade extremada da teoria do risco e a obrigação praticamente impossível de ser atendida. 3. Recurso provido.[5] [destacamos]

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO REGRESSIVA. ALEGAÇÃO DE INGRESSO DE ANIMAL DE PEQUENO PORTE EM RODOVIA. EVENTO INEVITÁVEL. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA. 1. As provas produzidas durante a instrução não autorizam que se conclua, com segurança, que o capotamento do veículo segurado teve origem na manobra de desvio de um cachorro que teria adentrado na rodovia, considerando o depoimento do policial rodoviário federal que atendeu a ocorrência e do caminhoneiro que prestou socorro ao segurado e a sua esposa. Caso em que os elementos probatórios indicam que o motorista do veículo segurado não observava o disposto no art. 28 do CTB, ou seja, não tinha “domínio de seu veículo, dirigindo-o com atenção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito”. 2. Ainda que assim não fosse, o entendimento jurisprudencial é de que não há nexo de causalidade entre o agir da parte demandada e o ingresso de animal de pequeno porte na pista de rolamento (cachorro), por se tratar de evento inevitável, que exclui a responsabilidade da concessionária a qual administra a rodovia em que ocorreu o sinistro. APELAÇÃO DESPROVIDA.[6] [destacamos]

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REGRESSO – FALTA DE DIALETICIDADE – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO –ACIDENTE DE TRÂNSITO – ANIMAL NA PISTA – COMPROVAÇÃO DE VISTORIA POR MEIO DE VIATURA – DEVER DE DILIGÊNCIA CUMPRIDO – FORÇA MAIOR CARACTERIZADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que a mera circunstância de consistir o recurso em cópia do conteúdo já lançado nos autos, por si só, não implica violação ao princípio da dialeticidade, desde que pelas razões possa-se vislumbrar o interesse na reforma da decisão, como ocorre na hipótese. 2. A seguradora tem direito, perante a ação de regresso, de receber do responsável/culpado os valores a que for obrigada a pagar para o seu segurado. 3. No caso, é fato incontroverso que o acidente de trânsito ocorreu em rodovia administrada pela ré/apelante, em razão de existência de animal silvestre na pista, o que ensejou a cobertura do sinistro pela seguradora, ora autora/apelada, e, por consequência, o ajuizamento desta ação de regresso. 4. Todavia, a ré/apelante demonstrou que no dia do acidente procedeu ao controle de percurso por meio de viatura, vistoriando a rodovia em que o acidente aconteceu, conforme se infere do Relatório de Inspeção colacionado junto à contestação. 4. Logo, no caso, realizada a diligência que cabia à concessionária, ou seja, cumprido seu dever de diligência, entendo que o tráfego de animal silvestre na rodovia era circunstância inevitável e alheia à vontade da ré/apelante, caracterizando caso fortuito a excluir a responsabilidade civil.

O fortuito interno ocorre quando um evento imprevisível e inevitável ocorre dentro da esfera de organização, na execução do serviço, e que está diretamente ligado aos riscos da atividade desenvolvida, não eximindo o fornecedor de responsabilidade. É o caso da concessionária obrigada, por contrato, a instalar cercas e tapumes para animais de grande porte. Eventual invasão da pista, ainda que imprevisível e inevitável, representa falha na prestação de serviço.

Já para animais de pequeno porte, o entendimento é que a invasão da pista configura caso fortuito externo, já que a obrigação de instalação de cercas e tapumes não pode afastar a presença desses animais e a verificação periódica da pista não é capaz de garantir a segurança integral dos usuários – por se tratar de obrigação impossível.

Neste sentido, a caracterização do animal como silvestre não significa automaticamente a ausência de responsabilidade, já que podem ser animais de pequeno porte como macacos, cobras e raposas, ou animais de grande porte como antas, capivaras e tamanduás.

Um exemplo é a jurisprudência abaixo, que entendeu que o tamanduá é animal de grande porte e, portanto, fixou condenação contra a concessionária:

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ACIDENTE DE VEÍCULO EM RODOVIA. Parte autora alega que trafegava pela Rodovia Raposo Tavares, com seu automóvel, sendo que um animal de grande porte (tamanduá) invadiu a pista, colidindo com o veículo.[…]

Concessionária de serviço público que deve exercer efetiva vigilância na rodovia, com adoção de mecanismos hábeis e eficientes de controle, para impedir o ingresso de animais na pista de rolamento de trânsito.[…]

O STJ afetou em 2021 o Tema 1.122, sobre a responsabilidade das concessionárias por animais domésticos na pista de rolamento para definir se a responsabilidade seria objetiva (independente de culpa) ou subjetiva (depende de prova de culpa).

No julgamento pelo STJ, a discussão da matéria se limitou a analisar a responsabilidade pelo que a decisão chamou de animais domésticos, considerando equinos e bovinos, muares etc., sem entrar no (relevante) debate sobre animais de pequeno porte ou tampouco deixar claro se tal distinção seria relevante (ou não) para o deslinde dos casos concretos.

Com efeito, a redação do verbete da Tese 1.122 do STJ (acima transcrito) tem causado confusão nos tribunais estaduais.

Estão transcritas, na sequência, decisões conflitantes do TJSP após a fixação da Tese pelo STJ. O julgado abaixo entende por aplicar a responsabilidade de forma indiscriminada:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MATERIAIS CAUSADOS A VEÍCULO AUTOMOTOR EM RAZÃO DO INGRESSO DE ANIMAL SILVESTRE (CAPIVARA) NA PISTA DE ROLAMENTO DE RODOVIA SOB CONCESSÃO ESTATAL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. Ação julgada procedente na origem. Manutenção que se impõe. Inaplicabilidade, ao caso concreto, do precedente vinculante firmado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.908 .738-SP, sob a sistemática de recursos repetitivos no Tema nº 1.122, que considera haver responsabilidade objetiva da concessionária de prestação de serviços públicos de rodovias se versar a causa de pedir sobre danos derivados de ingresso de animal doméstico na pista de rolamento. No caso em exame, o sinistro e os danos acarretados ao veículo automotor descritos na exordial são incontroversos. Embora a ré, após acionada, tenha prestado atendimento necessário ao usuário, não se desincumbiu do ônus processual exigido pelo art. 373, II CPC, segundo o qual competir-lhe-ia, à luz das afirmações deduzidas na contestação, comprovar o cumprimento do dever de prevenção/precaução exigido pelo Poder Concedente no âmbito do contrato de concessão, com realização periódica do “Serviço de Inspeção de Tráfego” para o trecho em que ocorrido o acidente. “Faute du service” (omissão genérica) caracterizada no caso concreto, suficiente para justificar a manutenção da sentença de procedência da ação, todavia sob o fundamento de responsabilidade civil subjetiva. Precedentes desta Corte de Justiça. Recurso desprovido.

Nos arestos a seguir, as decisões distinguem animais domésticos e silvestres para manter a improcedência:

Apelação – Direito administrativo – Ação condenatória – Regressiva de ressarcimento de danos – Ajuizamento por seguradora – Acidente em rodovia – Animal silvestre na pista – Dano material – Sentença de improcedência – Responsabilidade da concessionária pelo evento lesivo e o consequente dever de indenizar – A concessionária de rodovia responde objetivamente por defeito na prestação de serviço – Dever de manutenção da rodovia, inclusive de evitar acidentes provocados por animais na via – Monitoramento contínuo e ininterrupto inexigível, por não configurar, a concessionária, seguradora universal – Dever razoável de fiscalização devidamente cumprido – Responsabilidade subjetiva – Tema 1.122 do STJ – Sentença mantida – Recurso não provido.

APELAÇÃO CÍVEL – RESPONSABILIDADE CIVIL – CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS – Usuário da via que busca indenização dos prejuízos causados por acidente ocorrido em razão de invasão de animal silvestre (capivara) na pista – Caso que difere da tese proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.122, que analisou a responsabilidade das concessionárias de rodovias por danos oriundos de acidentes causados pela presença de animais domésticos nas pistas de rolamento – Hipótese dos autos que se refere a animal silvestre – Concessionária que tem o dever de garantir a adequada prestação do serviço aos seus usuários – Ausência de demonstração de omissão no dever de fiscalização – Impossibilidade de imputar à concessionária o dever de fiscalização integral e ininterrupta de toda a rodovia – Responsabilidade civil da ré não configurada no caso – Sentença mantida – Recurso do autor desprovido.

Nas decisões acima transcritas, os animais que invadiram a pista eram capivaras, um animal silvestre de médio porte.

O que se nota, portanto, é que os tribunais do país ainda vacilam sobre a questão, na medida em que o Tema 1.122 (vinculante e recente [2024]) tratou da hipótese de acidentes causados por animais domésticos, sem se debruçar sobre o porte dos animais nem sobre animais silvestres.

Assim, após o julgamento do Tema 1.122 a jurisprudência ainda analisa a responsabilidade das concessionárias separando os animais atropelados entre animais de pequeno porte, grande porte e silvestres e o julgado não pode ser aplicado de forma indiscriminada e sem o devido distinguishing, sob o risco de configurar a responsabilidade integral da concessionária.

A redação da tese fixada pelo STJ se restringe a animais domésticos (sem distinção do porte), gerando confusão que pode causar a aplicação indiscriminada da responsabilidade às concessionárias, mas o julgado ainda exige conteúdo probatório do ocorrido e análise pormenorizada quando se trata de animal silvestre e animais domésticos de pequeno ou médio porte.